Quand le Droit d’auteur s’intéresse aux NFT

 Cet article a été rédigé par Thibault labire, diplômé du Master 2 Droit privé et public des affaires de l’Université Panthéon Assas Paris II. Il a été publié initialement sur le site de Beaubourg Avocats, cabinet spécialisé dans la crypto-monnaie qui a accompagné le Jimizz lors de son ICO. 

 NFT et droit d’auteur… Le sujet est épineux. Le 4 mars 2021, un collectif nommé Burnt Banksy a décidé de brûler en live, sur YouTube, un tirage authentique de l’artiste Banksy nommé Morons. La destruction de l’œuvre d’art avait pour objet la création et l’inscription sur une blockchain d’un NFT qui a été revendu aux enchères sur la plateforme d’échange de NFT Opensea pour 228.69 ETH (soit, 336 643 € au moment de la vente).

De même, le 1er décembre 2021, l’entreprise Particle, qui avait fait l’acquisition 8 mois auparavant de l’œuvre intitulée Love Is in the Air de Banksy, a décidé de la diviser en 10 000 morceaux sous forme de NFT pour les revendre. L’objectif affiché est la démocratisation de l’accès au monde des œuvres d’artistes cotés au plus grand nombre.Toutefois, ces deux projets de NFT suscitent de vives interrogations en matière de droit d’auteur.

Qu’acquiert-on-t-on réellement lorsque l’on achète un NFT ? Devient-on propriétaire de l’œuvre ? Dispose-t-on des droits d’auteur sur l’œuvre numérisée ? NFT et droits d’auteur : comment ça marche ? C’est à ces questions que nous allons répondre.

NFT et droit d’auteur : qu’acquiert-on réellement lorsque l’on achète un NFT ?

Répondre à cette question suppose de comprendre ce que sont les droits d’auteur. 

Rappel de ce qu’est le droit d’auteur

Le droit d’auteur est l’une des branches du droit de la propriété littéraire et artistique que l’on retrouve dans le livre Ier du Code de la propriété intellectuelle (CPI).

L’article L111-1 du CPI dispose ainsi que : 

« L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

La notion d’« œuvre de l’esprit » n’est pas définie par le CPI. Néanmoins, il est possible d’affirmer que pour pouvoir bénéficier de la protection du droit d’auteur, la création doit être :

   Originale : l’œuvre doit revêtir l’empreinte de la personnalité de son auteur ou être marquée d’un effort intellectuel ;
   Tangible : l’œuvre doit se manifester par une expression ou une forme tangible en étant, par exemple, fixée sur un support (physique ou numérique).

Le droit d’auteur confère deux types d’attributs (ou prérogatives) à l’auteur d’une œuvre :

Attributs moraux : on utilise également l’expression « droit moraux », qui sont un ensemble de droits accordés à l’auteur, considérés comme perpétuels, inaliénables et imprescriptibles lui garantissant :

Le droit au respect de son œuvre, de son nom et de sa qualité ;
Le droit de divulgation de son à l’œuvre au public : l’auteur dispose du droit de faire circuler son œuvre comme il l’entend et de s’opposer à la divulgation celle-ci lorsqu’il n’a pas donné son consentement ;
Le droit de paternité : permet à l’auteur de pouvoir revendiquer que son nom soit mentionné lorsque son œuvre est présentée au public ;
Le droit de retrait et de repentir : l’auteur dispose du droit de demander que l’œuvre soit retirée de la circulation et de lui apporter des modifications.

Attributs patrimoniaux : on parle également de « droits patrimoniaux », qui permettent à l’auteur d’une œuvre de disposer d’un monopole d’exploitation sur celle-ci pour en recevoir une rémunération. Ce monopole d’exploitation comprend :

Un droit de reproduction : permettant de communiquer l’œuvre au public de manière indirecte par le biais d’une fixation matérielle par tout procédé (article L122-3 du CPI). Par exemple : reproduire l’œuvre sur un CD, un poster ou une lithographie ;
Un droit de représentation : permettant de communiquer l’œuvre au public par tous procédés (article L122-2 du CPI). Par exemple : présenter l’œuvre dans un film, une publicité, etc. ;
Un droit de suite : permettant à l’auteur de l’œuvre de percevoir un pourcentage du prix de vente à chaque cession de l’œuvre (article L122-8 du CPI).

Les droits patrimoniaux ne s’appliquent pas pour certaines utilisations de l’œuvre (représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille, copie réservée à un usage privé du copiste, etc.). L’article L.122-5 du CPI en donne la liste. L’auteur de l’œuvre peut décider de transmettre à un tiers les droits d’auteur dont il dispose sur son œuvre. Cette transmission se fait sous la forme d’un contrat de cession de droits d’auteur et sous certaines conditions. L’auteur de l’œuvre peut déterminer les conditions dans lesquelles les droits d’auteur pourront être exploités.

Plusieurs mentions obligatoires devront nécessairement apparaître au contrat :

Chacun des droits patrimoniaux faisant l’objet d’une cession doit obligatoirement être mentionné distinctement ;
Le lieu de diffusion des droits d’auteur ;
L’identité des parties ;
La durée de la cession des droits d’auteur ;
La destination des droits d’auteur ;
Les modalités de paiement des droits cédés ;
Bon à savoir : il doit exister une contrepartie financière, exception faite des droits de représentation et de reproduction qui peuvent être cédés à titre gratuit.

La cession des droits d’auteur peut figurer sur un certificat d’authenticité donné par l’artiste ou la galerie ou encore, et ce dans la plupart des cas, dans un contrat en bonne et due forme. Plusieurs types de contrats de cession de droits d’auteur existent. Chaque contrat se veut différent selon l’objet, le contenu et la teneur des droits d’auteurs cédés :

Contrat d’édition : permet à l’auteur d’une œuvre d’accorder la cession de ses droits d’auteur pour la fabrication d’exemplaires de son œuvre sous format physique ou numérique afin d’en assurer la publication et la diffusion ;
Contrat de représentation : permet à l’auteur de donner son autorisation pour la représentation de son œuvre.
La rédaction d’un contrat de cession des droits d’auteur permet à l’auteur de céder les droits patrimoniaux dont il dispose sur son œuvre. L’acheteur pourra alors bénéficier des droits d’auteur et exploiter l’œuvre en question. Au jour de la cession des droits, l’auteur original de l’œuvre perd ses droits d’auteur sur celle-ci et ne pourra donc plus l’exploiter ou la céder.

Les droits d’auteurs sont protégés par le CPI. Ainsi, nul ne peut porter atteinte aux droits patrimoniaux et moraux de l’auteur d’une œuvre de l’esprit. En cas d’atteinte aux droits d’auteur, ce dernier dispose d’un arsenal juridique à sa disposition, et notamment l’action en contrefaçon, laquelle sanctionne la violation sur le plan civil et pénal.

 Vous connaissez désormais le cadre général des droits d’auteur. Voyons à présent son application en matière de NFT.

Le NFT n’est pas, juridiquement, une œuvre d’art

Le NFT est un jeton non fongible représentant un actif physique ou numérique inscrit sur une blockchain permettant de certifier l’authenticité de cet actif et sa non-interchangeabilité. Comme nous l’avions déjà analysé dans l’article relatif à la fiscalité des NFT, il n’est pas envisageable de qualifier le NFT d’œuvre d’art pour lui appliquer le régime fiscal avantageux de l’œuvre d’art.

Bon à savoir : pour une analyse juridique des NFT, nous vous renvoyons à notre article généraliste sur les NFT.

Du point de vue du droit de la propriété intellectuelle, l’assimilation du NFT à une œuvre d’art paraît être tout aussi erronée dès lors que :

L’article L112-2 du Code de propriété intellectuelle liste les œuvres de l’esprit dont le NFT ne fait pas partie (bien que cette liste ne soit pas exhaustive) ;
Le NFT ne peut être assimilé à une œuvre de l’esprit dès lors que sa création passe par un processus de tokenisation et de « minting » qui sont des processus informatiques ne faisant appel à aucune originalité et ne relevant pas d’un processus créatif portant l’empreinte de la personnalité de son auteur.
Lors de l’achat du NFT, les acheteurs ne reçoivent pas l’œuvre sous-jacente, mais un jeton numérique donnant accès à un fichier numérique enregistré dans une blockchain ayant pour objet de représenter le certificat d’authenticité de l’actif sous-jacent. Dans ce contexte, l’auteur de l’œuvre reste titulaire des attributs moraux et patrimoniaux sur son œuvre, sauf à ce qu’une cession des droits d’auteur ait été prévue.

Le NFT n’est pas, juridiquement, le support de l’œuvre.

L’article L111-3 du Code de la propriété intellectuelle et la jurisprudence précisent que la propriété incorporelle de l’œuvre est indépendante de la propriété du support matériel.

Autrement dit, ce n’est pas parce que l’on est propriétaire du support matériel d’une œuvre (par exemple, un tableau ou une clé USB pour une œuvre numérique) que l’on dispose nécessairement de la propriété incorporelle de l’œuvre, à savoir les droits de propriété intellectuelle attachés à l’œuvre (dont les droits d’auteur).

 Vous l’avez désormais compris, l’acquéreur d’une œuvre d’art ne devient que propriétaire du support de l’œuvre et non de l’œuvre. Ainsi, la cession d’une œuvre physique n’entraîne que le transfert de la propriété corporelle du support de l’œuvre sans que les droits de propriété intellectuelle ne soient transmis.

Comme exposé ci-dessus, pour être qualifiée d’œuvre de l’esprit et être susceptible de bénéficier de la protection du droit d’auteur, l’œuvre doit être tangible. Or, l’art numérique n’est pas tangible par nature. En revanche, le support de l’œuvre peut l’être. S’agissant du NFT, la situation est différente. En effet, le NFT ne peut être considéré comme le support d’une œuvre car il n’est qu’une connexion numérique (via un code informatique) avec l’œuvre.

En effet, l’œuvre numérique sous-jacente (photographie, musique ou encore vidéo) va être fixée sur un support qui est le fichier numérique. Pour une photographie, il s’agira d’un fichier JPG ou encore PNG. Pour une musique, un fichier MP3 par exemple et pour une vidéo, un fichier MP4 ou MOV. Et c’est ce fichier numérique, support de l’œuvre, qui sera enregistré dans une blockchain. Le NFT n’est alors que le moyen d’accès à ce fichier numérique.

Par conséquent, le NFT ne peut être qualifié de support de l’œuvre numérique.

Le NFT est un certificat d’authenticité numérique

Un certificat d’authenticité est un document physique (papier) ou numérique (PDF) permettant d’attester la paternité et l’intégrité d’une œuvre. Ce certificat est délivré soit par l’auteur de l’œuvre, soit par un expert après vérification, qui sera susceptible d’engager sa responsabilité en cas de défaillance sur l’expertise diligentée.

 Si un certificat d’authenticité « classique » peut être falsifié, le NFT présente l’avantage de lutter contre les risques de falsification en garantissant de manière efficace l’authenticité d’une œuvre grâce à son enregistrement sur une blockchain. En effet, il est possible d’inscrire sur le NFT toutes les informations relatives à l’œuvre sous-jacente (année de la création, nom de l’auteur, description de l’œuvre, etc.).

Le NFT n’est pas toutefois pas un certificat d’authenticité absolu pour les non-initiés de la blockchain. En effet, il peut être difficile de déterminer la paternité d’une œuvre lorsque l’émetteur vient à se confondre avec l’auteur de l’œuvre sous-jacente. Cela sera notamment le cas lorsque l’émetteur de NFT décidera d’émettre un NFT sur une œuvre dont il n’est pas l’auteur original.

En effet, certaines œuvres se retrouvent sur le marché des NFT sans le consentement de l’auteur de l’œuvre et cela soulève de nombreux contentieux en la matière. Les acheteurs pensent acquérir une œuvre originale alors qu’il n’en est rien. Il est ainsi important de vérifier les mesures de traçabilité mises en place par les plateformes d’échange, bien que ces dernières n’aient pas toutes le même degré d’exigence (procédure de Know Your Customer « KYC »).

Dans ce contexte, l’acquéreur dudit NFT devra être particulièrement vigilant et vérifier scrupuleusement les informations inscrites sur le NFT via le smart contract permettant son émission et sa circulation. Il pourra aussi compter sur la traçabilité des transactions pour vérifier la qualité de l’émetteur. En effet, les escroqueries aux NFT sont de plus en plus fréquentes. Les fraudeurs profitent de l’absence de processus de vérification de la paternité des œuvres sur les plateformes d’échange de NFT.

C’est notamment le cas de nombreuses plateformes d’échanges, comme OpenSea, laquelle ne va que retirer le NFT de sa plateforme à la suite de contestations soulevées au regard du droit d’auteur, et non vérifier la paternité d’une œuvre préalablement. Toutefois, l’émetteur du NFT aura déjà eu le temps de réaliser l’opération de vente et d’échanger ses gains en cryptomonnaies vers une autre cryptomonnaie anonyme telle que Monero. Il sera, dès lors, impossible de remonter jusqu’au fraudeur… 

En tout état de cause, l’émetteur du NFT, lorsqu’il en est l’auteur, peut déterminer les droits de propriété intellectuelle transférables lors du processus de création du NFT. C’est ce que nous allons voir ci-dessous.

Comment organiser la cession des droits d’auteur d’un NFT ?

C’est dans le cadre du processus de création du NFT sur une blockchain que l’auteur d’une œuvre peut décider du transfert de ses droits d’auteur sur son œuvre. Cela passe nécessairement par le biais de ce qu’on appelle la « tokenisation » et le « minting ».

La tokenisation du NFT

Lorsqu’une personne souhaite créer un NFT, celle-ci doit nécessairement passer par un processus de tokenisation.

La tokenisation est le processus qui permet d’inscrire sur un jeton un actif ou un titre de propriété avec les droits qui y sont attachés, sur une blockchain. L’actif représenté par le jeton (ou actif sous-jacent) peut exister sous une forme digitale ou physique. Appliquée aux NFT, la tokenisation permet d’inscrire sur un NFT le certificat d’authenticité d’une œuvre numérique ou physique. Lorsque l’œuvre sous-jacente est tokenisée sous la forme d’un NFT, il faudra ensuite procéder au processus de « minting ».

Le « minting » du NFT

Le NFT fonctionne par le biais d’un smart contract inscrit sur une blockchain, permettant de programmer la création du NFT avec des clauses contractuelles prédéfinies sous forme de code informatique.

Ce code informatique représente des métadonnées qui définissent les caractéristiques de l’œuvre sous-jacente (nom de l’auteur, date de l’œuvre, description de l’œuvre, etc.). Il est possible de prévoir dans le code les conditions contractuelles de vente et de revente du NFT. Le smart contract permet l’exécution automatique des conditions prédéfinies dans celui-ci, lesquelles sont irrévocables.

Les créateurs de NFT emploient très régulièrement l’expression « Minting an NFT » signifiant « frapper un NFT ». Le minting est un processus permettant à un artiste d’enregistrer un NFT dans une blockchain. L’artiste pourra alors associer le jeton qu’il a tokenisé à un smart contract pour enregistrer les données d’identification du jeton sur une blockchain et permettre qu’il devienne échangeable et immuable.

 Par le biais du minting, l’auteur et l’émetteur du NFT pourront décider de programmer sur le smart contract les conditions de vente et de revente du jeton et les droits de propriété intellectuelle qu’ils souhaitent transférer en cas de revente. Le minting permet ainsi de « paramétrer » et de préprogrammer le NFT par le biais d’un smart contract pour en faire un NFT « à la carte ».

Enfin, il faudra prévoir l’intégration du contrat de cession des droits d’auteur dans le smart contract.

NFT et cession des droits d’auteur

Le smart contract peut prévoir que les droits d’auteurs attachés à une œuvre de l’esprit (musique, GIF, tableau, fichier numérique, etc.) peuvent être codifiés informatiquement sous la forme de métadonnées et inscrit sur une blockchain. En effet, sur de nombreuses plateformes d’échanges, les NFT présentés à la vente sont souvent accompagnés d’une licence NFT permettant de décrire précisément les droits attachés à une œuvre en cas de transfert du NFT.

C’est notamment le cas des KriptoKitties où la société qui en est à l’origine, Drapper Labs, a fourni une licence limitée sur leur NFT, permettant ainsi aux acheteurs d’en faire un usage commercial dans la limite d’un gain qui n’excède pas 100 000 dollars de revenus bruts par an.

D’autres plateformes peuvent accorder aux acheteurs de NFT une licence non exclusive d’utilisation de l’œuvre numérique à des fins non commerciales. Il est également important de bien lire les conditions générales de vente (CGV) des plateformes de NFT avant d’en acquérir.

Bon à savoir : l’étendu des droits cédés peut être prévu par les CGV ou Conditions Générales de Service (CGS), par un contrat de licence ou un contrat de cession des droits d’auteur en bonne et due forme.

NFT et droit de suite

Lorsque l’on parle de rémunération de l’auteur d’une œuvre, la question du droit de suite se pose naturellement.

L’article L122-8 du Code de propriété intellectuelle définit le droit de suite comme :

« un droit inaliénable de participation au produit de toute vente d’une œuvre après la première cession opérée par l’auteur ou par ses ayants droit, lorsque intervient en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire un professionnel du marché de l’art ».

Le smart contract permet à l’auteur d’une œuvre graphique ou plastique de programmer un droit de suite sur le NFT. Ce droit permet à l’auteur de conserver la propriété de son œuvre et de suivre la transmission de celle-ci à chaque revente du NFT. Cela lui permet de percevoir de manière automatique un pourcentage du prix de (re)vente de son œuvre sous la forme de royalties. 

Les auteurs d’œuvres tokenisées sous la forme de NFT peuvent ainsi déterminer un pourcentage de droit de suite qui sera reversé en cas de (re)vente du NFT. C’est ce que l’artiste américain Beeple a décidé de faire pour la vente de son œuvre sous forme de NFT Every days : The first 5000 days.

Bon à savoir : lorsque le smart contract reste silencieux sur les conditions de transfert des droits de propriété intellectuelle, l’acquéreur du NFT ne sera que le propriétaire du jeton représentant un certificat d’authenticité et non des droits d’auteur sur l’œuvre.

Conclusion

NFT et droit d’auteur : voici, de manière concrète (sous forme de problème/solution), ce qu’il convient de retenir sur le sujet :

Les problèmes de droits d’auteur actuels (et les solutions)

Le cas de la plateforme de NFT

Problème : une plateforme de NFT doit nécessairement disposer de Conditions Générales de Vente (CGV) ou de Services (CGV) juridiquement solides afin d’éviter de voir sa responsabilité engagée. En effet, elle s’expose au risque d’une action en justice (action en contrefaçon) de la part de l’auteur dont l’oeuvre a été « NFTisée » sans son autorisation et à devoir payer d’importants dommages et intérêts pour la réparation du préjudice subi. Le fait de simplement « délister » un NTF contrefait de votre plateforme ne suffit pas à vous protéger juridiquement.

Solution : accordez une importance particulière à la rédaction de vos CGV ou CGS. À défaut, rapprochez-vous d’un avocat.

Le cas de l’émetteur du NFT

Problème : il s’agit de l’hypothèse où l’émetteur du token n’a pas l’autorisation expresse de l’auteur de l’oeuvre sous jacente de « NFTiser » celle-ci. Dans ce cas, l’émetteur du NFT s’expose au risque d’une action en contrefaçon de la part de l’auteur de l’oeuvre originale et à devoir payer d’importants dommages et intérêts. Un simple mail d’autorisation ne suffit pas à protéger l’émetteur du NFT. Celui doit être en possession d’un contrat de cession de droits d’auteur qui autorise la transformation de l’oeuvre originale en NFT afin d’éviter de voir sa responsabilité engagée.

Solution : rédigez un contrat de cession de droits d’auteur dans lequel l’auteur de l’oeuvre vous autorise à « NFTiser » son oeuvre. Ce contrat peut être directement encodé dans le smart contract. Il peut également être simplement détenu, de manière physique, par l’émetteur du NFT pour le protéger. Rapprochez-vous d’un avocat pour obtenir un tel contrat si vous ne savez pas le rédiger. Bien entendu, si vous êtes l’auteur et l’émetteur du NFT, cette situation ne posera, a priori,  aucun problème particulier.

Le cas de l’acheteur du NFT

Problème : il s’agit de l’hypothèse où l’acheteur d’un NFT a acquis un NFT sans savoir que l’auteur de l’oeuvre originale n’avait pas autorisé la « NFTisation » de son oeuvre. Le risque, ici, c’est que son NFT soit délisté de toutes les plateformes centralisées de NFT et qu’il ne puisse plus avoir la possibilité (ni le droit) de le revendre. Dans ce cas, il perdra son investissement.

Solution : vérifiez, avant d’acheter un NFT, que l’auteur de l’oeuvre originale a bien autorisé la transformation de celle-ci sous forme de NFT. Demandez au(x) porteur(s) de projet une copie du contrat de cession des droits d’auteur de votre NFT. Cela protègera votre achat (ou investissement). Pour les NFT dont les auteurs sont également les émetteurs de NFT, la situation ne posera, a priori,  aucun problème particulier.

Les problèmes de droits d’auteur futurs liés au Métaverse (et les solutions)

Problème : il s’agit de l’hypothèse où l’acheteur d’un NFT a acquis un NFT (2D) et souhaite l’utiliser, par la suite, dans le métaverse sous forme 3D. Dans ce cas, certains pourraient vouloir modifier l’oeuvre originale pour le « 3Diser ». On pourrait penser, par exemple, au cas d’une personne qui souhaiterait transformer le NFT CryptoPunk en 2D qu’il a acheté sous forme 3D pour qu’il devienne son avatar 3D dans le métaverse. Il pourrait également s’agir d’une autre personne qui modifierait les couleurs d’une paire de basket Nike NFTisée sans l’autorisation de l’auteur de l’oeuvre (Nike). Ces situations seront sources de conflits importants dans le futur.

Solution : prévoir un contrat de cession de droits d’auteur qui porterait sur l’autorisation de modifier une oeuvre NFTisée (de 2D à 3D), ou sur le fait de modifier les couleurs d’une oeuvre originale (par exemple le logo Nike d’une basket en une autre couleur dans le métaverse), ou encore sur le simple fait de pouvoir exposer l’oeuvre NFTisée dans le Métaverse, par exemple en équipant son avatar de cette paire de basket NFTisée en se baladant avec dans le Métaverse. En effet, pour mémoire, l’exposition d’une oeuvre au public, sans l’autorisation de l’auteur, est interdite. Nike pourrait donc interdire à toute personne ayant acheté un NFT d’une paire de basket 3D, de l’utiliser dans le Métaverse. Et bien qu’il puisse l’autoriser pour des raisons de stratégie commerciale, il peut également revenir sur cette autorisation et l’interdire. Seul un contrat de cession de droits d’auteur en bonne et due forme ou l’encodage d’un contrat de cession de droits d’auteur dans le smart contract lié au NFT permettrait à l’acheteur d’être libre de l’utiliser dans le Métaverse. Vous pouvez prendre contact avec un avocat si vous ne savez pas rédiger un tel contrat